Aprovação do PLS 232/2016 poderá representar um enorme avanço ao setor elétrico.

Recentemente, foi aprovado, na Comissão de Infraestrutura do Senado Federal, o Projeto de Lei do Senado (PLS) 232/2016, que versa sobre a modernização do setor elétrico brasileiro.

Como é de se imaginar, as mudanças previstas no PLS[1] alterarão a lógica de funcionamento do setor elétrico e impactarão profundamente os agentes setoriais. Dentre outros assuntos relevantes, o PLS abre caminho para a total abertura do mercado livre de energia no prazo de 42 meses.

Esse novo contexto trará à tona um tema que até então merecia pouca atenção no setor elétrico, que é a prevenção de condutas anticoncorrenciais. De fato, no modelo vigente, devido às características do atual arcabouço legal/regulatório, não há grandes preocupações quanto ao tema.

As medidas existentes de prevenção quanto à prática de condutas anticompetitivas pelas instituições setoriais parecem ser suficientes e não demandam um monitoramento contínuo por parte das autoridades.

Além disso, atos de concentração nos segmentos de geração, comercialização e distribuição de energia elétrica são, na maioria das vezes, objeto de apreciação sumária pelo CADE.

Isso ocorre porque, além do mercado de energia elétrica no Brasil não ser totalmente liberalizado:

  • os consumidores livres e especiais representam atualmente menos de 30% da carga e são, em sua maioria, empresas de médio ou grande porte, que tem informações suficientes para tomar a decisão de compra de energia de modo mais racional possível. Assim, os grupos econômicos que atuam em distribuição e em geração/comercialização, não têm grande vantagem competitiva em relação aos geradores e traders independentes apenas pelo fato de terem ativos de distribuição;
  • a contratação de energia no longo prazo por parte das distribuidoras (que representam mais de 70% da carga total do Sistema Interligado Nacional) é realizada de forma centralizada pela ANEEL, em certames competitivos e que seguem as diretrizes do MME. Nesse caso, agentes com posição dominante nos segmentos de geração e distribuição dificilmente conseguem abusar de tal posição ou prejudicar a concorrência;
  • as decisões relativas à produção de energia elétrica das usinas mais relevantes para o sistema são realizadas pelo Operador Nacional do Sistema (ONS), que determina o despacho a partir de modelos computacionais de otimização. Dessa forma, atualmente, os agentes de geração têm poucas oportunidades para praticar condutas anticompetitivas que interfiram nos preços de mercado de curto prazo, com a obtenção de lucros extraordinários/abusivos;
  • Com as mudanças na estrutura do mercado, porém, essa realidade será bastante modificada. Novos desafios relacionados à concorrência surgirão e merecerão atenção por parte do regulador e das autoridades concorrenciais.

Em primeiro lugar, a flexibilização dos limites para participação no mercado livre trará, ao longo dos anos, um enorme contingente de consumidores de baixa tensão a esse mercado. Esses consumidores, que antes se relacionavam com o setor elétrico apenas por meio do pagamento de suas “contas de luz”, passarão a contratar energia de um agente varejista e continuarão contratando os serviços de distribuição (fio) das distribuidoras.

Nessa nova realidade, os agentes varejistas com maior robustez financeira, com melhor gestão de risco e com portfolio mais variado de geração, serão mais eficientes e conseguirão oferecer produtos melhores e mais baratos aos novos consumidores livres.

A questão é que os grupos econômicos das distribuidoras certamente (e legitimamente) desejarão entrar no mercado de comercialização varejista. Mas para que isso aconteça sem prejuízo à concorrência, é necessário que as autoridades adotem medidas preventivas, a fim de garantir que (i) os agentes varejistas com distribuidoras em seu grupo econômico não abusem de sua vantagem competitiva, notadamente em relação à utilização exclusiva dos dados dos clientes; (ii) as distribuidoras não imponham dificuldades artificiais aos clientes dos varejistas para acesso à rede; e (iii) seja implementado um efetivo controle de estrutura de mercado, para evitar a concentração.

Em segundo lugar, o aumento do mercado livre provavelmente terá como efeito a redução ou até mesmo o fim da contratação de energia por meio de leilões. A contratação centralizada, nesse contexto, ocorrerá de forma regular apenas para os produtos relacionados à confiabilidade do sistema (lastro).

Mas como os investimentos em novos empreendimentos de geração no Brasil ainda dependerão de recebíveis de longo prazo, a expansão da geração ocorrerá predominantemente com usinas construídas para o mercado livre, com receitas oriundas de novas estruturas contratuais. Daí decorre um outo ponto importante na perspectiva concorrencial.

Como os agentes varejistas provavelmente serão os novos viabilizadores da expansão da geração, é importante que existam instrumentos para coibir condutas de abuso do poder econômico, como a imposição de barreiras à entrada de novos players ao segmento de geração.

Desta forma, é também imprescindível que ocorra maior monitoramento quanto à prática de potenciais condutas anticompetitivas por parte dos agentes varejistas que detenham ativos de geração.

Além disso, parece-nos razoável que os atos de concentração nos segmentos de geração e comercialização varejista passem por um crivo mais rigoroso do CADE e da ANEEL, fazendo sentido repensar-se em limites de market share.

Por fim, um último ponto de destaque quanto às preocupações concorrenciais diz respeito à possível alteração na metodologia de definição dos preços do mercado de curto prazo para um sistema de ofertas de quantidades e preços.

Como já se observou em outros mercados (v.g. o caso da California em 2000/2001), agentes supridores em mercados com ofertas de preço podem adotar práticas prejudiciais à concorrência, com o objetivo de aumentar artificialmente o preço da energia.

Dessa forma, também nos parece importante que as instituições setoriais e os órgãos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) estejam preparados para monitorar e eventualmente, coibir, diariamente tais práticas.

Não há dúvidas de que a aprovação do PLS 232/2016 poderá representar um enorme avanço ao setor elétrico. No entanto, para que a competição se traduza em redução do preço da energia elétrica como se almeja, é imprescindível que os órgãos setoriais e os órgãos do SBDC atuem efetivamente para impedir a adoção de condutas anticompetitivas pelos agentes nesse novo mercado.

Artigo publicado em Jota.


VICTOR GOMESAdvogado e economista com mais de 12 anos de experiência na área de regulação do setor elétrico. Sócio da Reis Gomes Advogados.

JULIANA VILLAS BOAS CARVALHO DE PAIVA – Graduada em Direito pela UnB. Mestranda em Direito da Regulação na FGV Rio. Coordenadora do Grupo de Estudos em Direito da Energia Elétrica da Universidade de Brasília (https://sites.google.com/ndsr.unb.br/geel). Gerente de Assuntos Jurídicos e Regulatórios da ABRAGEL.

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