Parece que já há consenso de que as mensagens divulgadas pelo site Intercept Brasil foram obtidas por terceiros. Cabe discutir o impacto jurídico em relação aos intervenientes nas conversas, bem assim da possível anulação das decisões proferidas por magistrado parcial. Renova-se a importância de se discutir o que pode ser prova válida e os meios de obtenção.

O estabelecimento de standards probatórios, indicando condições e requisitos para conferência lógica e democrática — em contraditório — da informação/prova juntada aos autos, constitui-se como garantia contra decisões desprovidas de racionalidade. Indicam-se, pelos standards de prova (standard of proof; measure of persuasion; degree of belief; degree of evidence), graus de certeza e probabilidade médios, capazes de se atribuir o enunciado provado ou não provado, especialmente no processo penal diante da tutela de liberdades. Para o estabelecimento do standard, abre-se a noção exclusivamente legal para se indicar modos de compreensão (doutrina e jurisprudência, bem assim outros campos do saber), fixando-se o modus operandi médio do jogo processual penal.

Cabe sublinhar a existência de propostas diferenciadas, dentre as quais se destaca, pelo protagonismo recente, a trazida por Deltan Dallagnol, segundo a qual, valendo-se das distinções clássicas entre factum probans (por exemplo, certidão de casamento) e factum probandum (por exemplo, prova do casamento), bem assim acolhendo o indutivismo como metodologia para obtenção da “verdade” e o manejo da derrotabilidade, aponta a “inferência para a melhor explicação” (IME), como o caminho a se seguir:

“A IME conduz à conclusão de que uma dada hipótese é (provavelmente) verdadeira pelo fato de que ela é aquela que melhor explica a evidência. Chega-se à conclusão de que foi o gato que arranhou o sofá novo (hipótese), por vê-lo, com suas garras afiadas, sobre o sofá cujo tecido está estraçalhado (evidência), e pelo fato de ser hipótese aquela que, dentro das circunstâncias, melhor explica a evidência”.

Embora consolidada por diversos autores, em especial Scott Brewer, a crítica se estabelece na armadilha do viés retrospectivo e também do viés confirmatório, dentre outros anteriormente trabalhados noutro estudo. Isso porque, ao se apostar exclusivamente na argumentação, sem as amarras da presunção de inocência, facilmente se desliza para falácias que moldam convenientemente o sentido. Tanto assim que a falácia da afirmação do consequente é problematizada na obra, justamente porque, se fixada a explicação, busca-se compor uma narrativa posterior e conveniente, não raro colocando “o carro na frente dos bois”, com os riscos cognitivos daí advindos. Reitera-se a premissa sobre os fatos, na linha de Cordero e Jacinto Coutinho. Por isso a objeção. Mas deve ser estudada porque facilita o modo como se estabelecem verdades no processo penal, principalmente a partir de inferências indiciárias.

Ganha fôlego a distinção entre o grau de exigência de garantias constitucionais no regime probatório de crimes graves, dentre eles terrorismo, corrupção, tráfico de pessoas e drogas, por exemplo, e os crimes do cotidiano. A tendência é o estabelecimento de padrões menos rígidos, mais flexíveis, em nome do resultado e dito interesse coletivo na apuração da dita criminalidade organizada (como foi visto delação premiada etc.). Para João Pedro Gebran Neto, relator dos processos provenientes da operação “lava jato” no Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em crimes complexos e de difícil apuração, “a prova acima de uma dúvida razoável implica no firme convencimento acerca da ocorrência do fato e da culpa do acusado. Não é necessária a existência de certeza absoluta, porquanto esta seja praticamente impossível ou ao menos inviável. Entretanto, as evidências devem levar o julgador, para que possa ser emitido um decreto condenatório, ao firme convencimento da culpa, sendo que a dúvida deve levá-lo à absolvição”. Reiteramos: para compreensão de um panorama próprio, vale a leitura do livro de Deltan Martinazzo Dallagnol.

Ressalta-se que não se trata de movimento brasileiro, mas mundial, em que a operatividade das garantias cede diante do interesse de apuração das condutas tidas como complexas. O que se verifica é o rompimento dos padrões probatórios, incidindo certa dose de imaginação, conjecturas, falácias, heurísticas e vieses desprovidos de base probatória. O resultado é a assunção de certo protagonismo cognitivo incontrolável por parte dos julgadores, em franca violação às regras democráticas, modalidade de ativismo e decisionismo, diria Lenio Streck. A exigência de padrões mínimos de prova não pode ceder diante das imputações, ainda que, por um lado, possa-se compreender as dificuldades probatórias, de outro, sabe-se que a acusação tem à disposição mecanismos diferenciados de obtenção de prova (cooperação/delação, quebra de sigilo, interceptação etc.), além de todo o aparato estatal. Logo, compreender a nova dimensão do standard probatório não pode significar a supressão das garantias constitucionais, validando a premissa das hipóteses sobre os fatos. Por mais que se tenha certeza, ausente provas lícitas/legítimas que justifiquem a atribuição do predicado “provado”, deveria ser incabível a condenação no campo do devido processo legal substancial.

Esse raciocínio lembra a história do famoso ovo Fabergé, avaliado em US$ 20 milhões de dólares, apreendido na casa de Eike Batista. Tratado com pompa e circunstância, não passava de uma réplica vendida na internet por US$ 65. Eis um exemplo bem interessante das presunções e da aplicação das máximas da experiência em matéria de provas no processo penal, bem como do risco da “evidência”. Ninguém estranhou quando no meio da apreensão de bens caríssimos, carros de luxo, iates, etc., surgiu o tal ovo Fabergé. Um homem bilionário como Eike, logicamente, poderia ter um superovo desses. Mais do que isso, no reino da ostentação, era até exigível que decorasse sua sala com obras de arte e esculturas caríssimas. Esse mesmo ovo, na sala da nossa casa, seria visto com uma imensa breguice, no mesmo nível do pinguim de geladeira ou os anões de jardim… Obviamente seria uma quinquilharia comprada em alguma lojinha para turistas de Miami. Ninguém jamais imaginaria que seria uma joia produzida por Peter Fabergé entre 1885 e 1917 para os czares da Rússia. Segundo a lógica mundana, o “curso natural das coisas”, as regras extraídas da nossa experiência de vida, era mais do que evidente que o ovo de Eike era um Fabergé, até ficamos surpreendidos de fazerem uma perícia para ver algo tão elementar, quase se cogitou de desperdício de dinheiro público para periciar algo “evidente”.

Claro, o evidente seda os sentidos, se basta por si mesmo, é autorreferenciado, não se discute. Pois é, tudo isso é de uso e abuso recorrente no campo probatório penal. Mas, nesse caso e como em milhares de outros, as máximas da experiência estavam completamente erradas. O evidente não correspondia ao real. No processo penal, há que se ter muito cuidado com presunções, evidências e máximas da experiência, todas elas podem estar completamente erradas e conduzir a uma imensa injustiça.

Retomando o argumento, a atividade probatória pode ser: a) acusatória; b) defensiva; e c) judicial. A iniciativa depende do modelo de processo que os jogadores aplicam em face de seus mapas mentais, a saber, a inciativa do julgador depende do modo como compreende o exercício de sua função. Se for inquisidor, em busca da verdade real, por exemplo, terá postura proativa, determinando a produção de provas de ofício, fazendo perguntas na audiência, enquanto se adotar o modelo constitucional, de terceiro, não intervirá na elaboração do conjunto probatório, assim como na adversarial, salvo para complementar a linha argumentativa/narrativa já trazida. Muito menos trocar figurinhas com as partes pessoalmente ou por aplicativos.

Dependeremos, assim, do juiz real. Cabe indagar se em alguma competição/disputa o juiz participa ativamente dos golpes? Nunca vimos um juiz de boxe desferir golpes nem de futebol fazer gols, salvo quando estão agindo em favor de um dos lados ou não sabem manter seu lugar de imparcialidade (objetiva, subjetiva e cognitiva). Temos, mesmo assim, juízes que entram em campo e por debaixo das togas “vestem” a camisa de um dos jogadores, especialmente pela mentalidade inquisitória/autoritária que muitos sequer sabem que “vestem”.

Todos os que acreditam em verdade real — essa fraude cognitiva — têm a tendência de operar ativamente na lógica da produção probatória. Não há como mudar o mapa mental deles. Nessa situação, deve-se adotar táticas de contenção e enfrentamento. A devida atitude complementar não se compadece com o ativismo probatório, dado que guarda, ao mesmo tempo, respeito à iniciativa probatória/narrativa dos jogadores de acusação/defesa e garante o caráter público do processo, mediante esclarecimentos meramente supletivos.

Em face da presunção de inocência, o acusado deveria iniciar a ação penal absolvido, derrotando-se no decorrer do jogo penal o status de inocente, razão pela qual a carga probatória é toda da acusação no tocante aos fatos constitutivos da denúncia ofertada. Cabe ao Ministério Público comprovar, step by step, os requisitos legais para verificação da conduta e prolação de decisão condenatória. Isso porque no processo penal constitucionalizado a carga probatória é da acusação. Ao acusado não cabe provar qualquer conduta descrita na narrativa da denúncia. Compete ao autor da ação penal a obrigação de produzir todas as provas necessárias (perda de uma chance probatória) à formação da convicção do julgador, no círculo hermenêutico prova/fato. Como se estabelece uma tensão entre a liberdade (presunção de inocência) e a prova suficiente para condenação, para além da dúvida razoável, a presunção de inocência foi a escolha democrática de tratamento e julgamento do acusado. Cabe lembrar a incidência de vieses, heurísticas, bem assim a possível incidência da dissonância cognitiva.

Por fim, utilizada a lógica Deltan, poderíamos invocar a página 313 do livro: “Se agentes públicos e particulares interessados utilizavam códigos em conversas telefônicas, e se paralelamente se detectaram atos oficiais fraudulentos dos agentes públicos em benefício dos interlocutores, pode-se concluir, a partir da inexistência de explicações plausíveis (e provas), trazidas pelos réus, que as conversas tinham objetivo ilícito e o uso de códigos buscava encobrir a prática ilegal”.

Boa semana.


Aury Lopes Jr. é advogado, doutor em Direito Processual Penal e professor titular da PUCRS.

Alexandre Morais da Rosa é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR) e professor de Processo Penal na Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC) e na Universidade do Vale do Itajaí (Univali).

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